售卖余药成贩毒 法院判错了吗

（原标题：售卖余药成贩毒 法院判错了吗）

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00后女孩马琳琳（化名）将富余的5板思诺思（酒石酸唑吡坦片）在网络平台上转卖，获利百余元。思诺思是一种镇静催眠药，属于二类精神药品，因此，一审法院认定马琳琳构成贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年一个月，并处罚金2000元。3月31日，此案二审开庭，马琳琳有无贩卖毒品的故意等是庭审辩论的重点，法院将择期宣判。

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值得注意的是，思诺思在公立医院的售价为2.97元/粒，而马琳琳的转售价格为120元/14片、180元/21片，约合8.57元/片。加价出售似乎坐实了“非法牟利”嫌疑，也使本案与此前引发争议的无获利转售余药的案件存在差异，看起来似乎向贩卖毒品罪“靠近”了一些。但这种道德直觉存在泛道德化和道德入罪的倾向，潜在的表达是，明知这是管制药品，不仅出售还加价出售，说明行为人具有主观恶性，进而有动用刑法处罚的必要性。

实际上，贩卖毒品罪的成立并不要求非法牟利，只要行为人有偿交付毒品，即使亏本销售，也可以构成贩卖毒品罪。本案的关键并不在于行为人是否牟利，而在于其出售的麻精药品是否属于毒品，且行为人是否具有贩卖毒品的主观故意。

麻精药品能否被认定为毒品，司法实践的态度是演变的，整体上体现了限缩刑罚权的基本立场和精神。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》）出台之前，贩卖麻精药品几乎等同于贩卖毒品。其中存在一个僵化生硬的论证逻辑：麻精药品是毒品，所以贩卖麻精药品等同于贩卖毒品。《武汉会议纪要》关注到了麻精药品区别于毒品的特殊属性，单独规定出于医疗目的非法贩卖麻精药品，不构成毒品犯罪，而按照非法经营罪定罪。

2023年最高人民法院发布《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（《昆明会议纪要》），对麻精药品的认定进一步限缩，明确规定，“出于治疗疾病等相关目的”，排除毒品犯罪的成立。出售麻精药品若带有自救、互助性质，一般可不作为犯罪处理。这表明，司法机关已经注意到将麻精药品一律认定为毒品严重背离民众朴素情感，并有意识地对刑罚权进行限缩。本案中，法院也许正是考虑到了这一点，在认定成立贩卖、运输毒品罪的同时，在刑罚上予以适当宽缓，采取了一种相对折中的做法。

但是，本案还涉及另一关键点，即行为人是否具有贩卖毒品罪的主观故意。买家董某购药时主动表示这药品是“有瘾的”，并称“不是有瘾也不会来找你”，这或许是认定行为人具有贩毒故意的关键。但这涉及两个问题：其一，知晓买方有瘾，能否等同于知晓买方是吸毒人员；其二，对毒品的主观明知需要认识到何种程度？

关于第一个问题，本质上是大概念能否推导出小概念的逻辑问题。成瘾仅仅是毒品的特征之一，且并非毒品独有的特征。麻精药品大多都具有成瘾性，甚至酒精、烟草等物质均有一定的成瘾性。致瘾物质属于大概念，毒品属于小概念，从大概念不能推导出小概念。马琳琳虽然知晓买家将该药物当作致瘾物质，但不能推定知晓买方将其当作毒品。如果仅因买方购药时曾表示自己对药品有瘾，就推定知晓买方吸毒，犯了小概念推导大概念的逻辑错误。

关于第二个问题，需要明确药品与毒品的本质区别。毒品具有毒害性、成瘾性和非法性三大基本属性。药品同样具有一定的毒害性和成瘾性，其与毒品的区别主要在于非法性，非法性又包括受管制性和非法使用性。行为人除需知晓买家将其作为毒品滥用外，还需要知晓该药品受到国家管控，不能随意买卖。若行为人仅认为思诺思是安眠药，没有意识到不能出售，更不知晓对方是吸毒人员，就不能认为其具有贩卖毒品罪的故意。

主观明知的认定还涉及证明责任分配的问题，即对毒品的主观明知应当由哪一方承担举证责任。对毒品的主观明知是毒品犯罪的成立条件，属于公诉方应当证明的事项，如果公诉方对“被告人明知是毒品”的证明不能达到排除合理怀疑的程度，就应当推定被告人对毒品不具有主观认识。然而现在，在毒品犯罪、帮信罪、掩隐罪等诸多犯罪的证明中，都存在忽视被告人主观认知的做法，体现出明显的客观归罪倾向，甚至让被告人自行证明自己没有故意，逃避司法机关本应承担的举证责任，不断动摇主客观相统一的基本原则。

回到本案的定罪量刑，理想的结果是认为本案情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。即使不能作无罪判决，也应当考虑定罪免刑的空间，适用刑法第37条，认为本案行为人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对其免予刑事处罚。

（作者系中国政法大学刑法学博士研究生）